מסקנות וועדת אנדורן דברים שרואים מכאן לא רואים משם

וועדה לבחינת תהליכים לעריכת הסדרי חוב הוקמה בעקבות מספר הסדרי חוב ענקיים שהתרחשו בשוק ההון בשנים האחרונות, שעוררו סערה ציבורית, הבולטים שבהם הם אלה של אפריקה ישראל של לב לבייב, אי.די.בי של נוחי דנקנר ,דלק נדל"ן של יצחק תשובה ואלביט הדמיה של מוטי זיסר. מסר מרכזי שנישלח על ידי יעל אנדורן, יו"ר הוועדה, בדבריה לאחר פרסום מסקנות הוועדה מסר תקיף, שלפיו "כאשר חברה לא עומדת בחובותיה, יש לקחת את השליטה בה מידיו של בעל השליטה."

בוועדה מציינים, כי מטרת הקמתה היא יצירת "כללי משחק חדשים", שבמסגרתם יידעו השחקנים הפועלים בשוק, הבנקאי והחוץ-בנקאי, מה הם השלבים והתנאים לטיפול בכשל של החזר חוב, בכוונה לצמצם את ההשפעות השליליות הנלוות למקרים שבהם חברה נקלעת לקשיים. עוד הם מציינים, כי" הסדרת נושא הסדרי החוב היא קריטית להתפתחות שוק האשראי הישראלי, לחיזוק אמון ציבור החוסכים והמפקידים במערכת האשראי."

ליבת הצעדים המוצעים מפורטים בתהליך המורכב משלושה שלבים המתייחסים לאפשרות הכניסה של חברה להסדר חוב.

להלן תיאור השלבים-

שלב 1 - בשלב זה מנהלי החברה או בעלי השליטה חוששים לאפשרות של התפתחות בעיה פיננסית עתידית .החברה רשאית ליזום, על פי שיקול דעתה הבלעדי, הליך התנדבותי שמטרתו גיבוש הסדר להבראת החברה.

חדשנות המנגנון בשלב זה הינה באפשרות של החברה לפנות מיוזמתה ,כשהחברה אינה מצויה עדיין בקשיים פיננסיים משמעותיים, למינוי נציג הסדר שיגבש הסדר לחברה תוך 60 יום ,מבלי שיינתן לכך פומבי. נציג ההסדר יביא את ההסדר שגובש לאישור הנושים. הבעייתיות העולה משלב זה היא רבה לרבות אופן גיבוש ההסדר, כיצד יפעל הנציג, כיצד ישלב את עמדת הנושים ומהן סמכויותיו ?

שלב 2 - בשלב זה החברה היא" חברה בקשיים."ימונה" נציג מיוחד "מטעם הנושים שיכהן כמשקיף בדירקטוריון ובוועדותיו ויוטלו מגבלות פיננסיות על החברה. רשות ני"ע בראשות שמואל האוזר התנגדה לפרק זה בהמלצות. האוזר הסביר כי התנגדותו נובעת מכך ש"קביעה מנדטורית למינוי נציג שלא נושא באחריות היא בעייתית. מהלך שכזה עלול להכניס את החברה לסחרור, וזאת למרות שאין הכרח שאי-עמידה בהתניה פיננסית יביא לקריסתה של החברה. אולי זה יביא חברות להיכנס לחדלות פירעון טרם זמן, חושש האוזר, שאמר עוד: "אנו חוששים שזה יגרום לחברות להעדיף אשראי פרטי על פני אשראי עסקי ציבורי. עדיף פה מנגנון וולונטרי ולא חובה."

שלב 3 - בשלב זה החברה לא עמדה בתשלום של חוב הנובע מאשראי בסכום כלשהו 45 יום מהמועד שבו אמור היה להיות משולם לפי אגרת חוב או הסכם הלוואה-קיימות שתי חלופות - או שימונה מנהל מיוחד על ידי הכנ"ר ותילקח השליטה מבעל השליטה או שתעשה פנייה לבית משפט בבקשה לפירוק או הקפאת הליכים.

מסקנות הוועדה עוררו לא מעט ביקורת מצד קבוצות נושים שונים ואחרים, לרבות שופט בית המשפט המחוזי מר איתן אורנשטיין. להלן אפרט מקצת מהנקודות שכדאי לחשוב עליהן מחדש:

השלב המיקדמי - מדובר אמנם בהליך התנדבותי אך נראה כי בכללים הקיימים בדוח הוועדה, שלב זה יהיה לא מעשי לאור חששות בעלי השליטה להודות בקיומם של קשיים. יתכן כי עצם הנקיטה בשלב זה תגרור את החברה להליכי חדלות פרעון, בבחינת נבואה שמגשימה את עצמה. מעשיותו של השלב תלויה גם בהרכב נושיו, שהרי המערכת הבנקאית שומרת על סודיות בניהול המו"מ עם לקוחותיה גם טרם פירסום המלצות הוועדה, בעוד המערכת המוסדית מתנהלת דרך אסיפות מחזיקים ובתי משפט שעייננם חשוף לכל. נראה כי יש עירוב במסקנות הוועדה בין המודל האמריקאי למודל האירופאי. המודל האמריקאי מעניק תמריץ לנושאי המשרה על מנת לעודד שלב הדומה לשלב המקדמי בדמות פטור מתביעות וכן מנגנוני הביטוח מתאימים לתהליך כזה. במסקנות הוועדה לא אימצו את התמריץ ולכן ספק אם השלב מעשי . אחד ההבדלים המשמעותיים בהתנהלות דירקטוריונים בארץ לעומת ארה"ב הינו גרעין השליטה – בעוד בארץ מדובר על נתחים משמעותיים הנשלטים על ידי גורם אחד, בארה"ב כוחו של הדירקטוריון גדול יותר לאור שליטה מבוזרת יותר. המודל האירופאי אמנם קוצב זמן לקיומו של הסדר אך מסדיר גם את דרך המינוי של גורם מטעם בית המשט המפקח על התהליך והלו"ז.

פעילות תאגיד מתמחה לניהול אשראי מוסדי

במטרה לעודד קיום מנגנון של שיתוף פעולה בין הנושים ככלל והגופים המוסדיים בפרט, ממליצה הוועדה לאפשר טיפול בחובות של מחזיקי אגרות חוב על ידי תאגיד מתמחה. תאגיד זה יפעל בשמם של מחזיקי אגרות החוב ויצביע באספות הנושים במקומם. באופן כללי הוועדה מוסיפה לתהליך ממלאי תפקיד נוספים על הקיימים – עובדה שתסרבל את התהליך ועלולה אף לייקר אותו. כמו כן לא ברור מה יהיו סמכויותיו של התאגיד המתמחה, מתי יעדכן את הנושים ויקבל הסכמתם וכיצד יערך המו"מ מול נושים שאינם מחזיקי איגרות חוב.

קריטריונים הנדרשים מבעלי תפקידים:

הוועדה קבעה מינוי בעלי מקצוע שונים("נציג הסדר"/ "נציג מיוחד"/ "המנהל המיוחד") במהלך שלושת שלבי חיי החברה, מרגע שהתעורר חשש לבעיה פיננסית. בעלי מקצוע אלו ייבחרו על ידי הכנ"רמתוך רשימה קיימת של נציגי הסדר שיגבש בתיאום עם הגופים הפיננסיים. הרשימה תעודכן מידי שנתיים. נבקש לציין כי במסגרת המלצות הוועדה לא נכללו קריטריונים אשר בהם ידרשו לעמוד בעלי המקצוע (כגון: השכלה וניסיון מקצועי) וכן אופן תהליך גיבוש רשימת נציגי הסדר על ידי הכנ"ר ובקרה חיצונית על הנ"ל. זאת ועוד, הוועדה לא התייחסה למקומו של בית המישפט במינויים שכאלה. האם נדרש אישורו,  מה יהיה על טענות ניגוד עניינים ועוד.

תפקידו של הכנ"ר -

"הוועדה הסמיכה את הכנ"ר להכריע לאורך הדרך, וזהו לא תפקידו, אמר אורנשטיין בכנס עורכי הדין ביוני האחרון. " הכנ"ר קיבל פה תפקיד בעייתי, שצריך להישאר בבתי המשפט.

הוועדה לא דנה בשאלות האם ניתן לכפות הסדר חוב, מה הרוב הדרוש, האם יש לתת יתרון לנושים פיננסים בהסדרים, מה מעמדם של נושים בדין קדימה ועוד.

מה עם סדרות החוב הקיימות ?

אחת ההחלטות הדרמטיות שמסתתרות במסקנות הוועדה מבטלת את האפשרות של בעלי החוב לעצור תשלומים לבעלי סדרות החוב הקצרות.

מסקנות ועדת אנדורן מנטרלות את היכולת של הנושים לפנות לבית המשפט ולעצור תשלומים בטענה של העדפת נושים אסורה. חברי הוועדה מסבירים כי שלב הביניים נועד לפתור את הבעיה הזו - אותו שלב שבו החברה עדיין עומדת בכל חובותיה, אך נמצאת במצוקה. ההגדרה של המצוקה תוסכם מראש בין המחזיקים לבין החברה בשטר הנאמנות ותכלול אי־עמידה בתניות פיננסיות כאלו ואחרות (יחס חוב למאזן וכדומה) .גורמים בוועדה מסבירים כי אין שום סיבה לשלול מחברה שעדיין לא מוגדרת כחדלת פירעון לשלם חובות בטווח הקצר.

הבעיה הגדולה של מסקנות הוועדה היא ששלב הביניים יחול רק על הנפקת סדרות אג"ח חדשות. זאת כיוון שהוא דורש קביעה מוסכמת מראש בין הלווים לחברה לגבי התניות שאי־עמידה בהן תביא למינוי של נציג מטעם הנושים והטלת המגבלות על החברה. המשמעות היא שלגבי כל סדרות האג"ח וההלוואות הקיימות היום בשוק יחולו רק השלב הראשון (האפשרות של החברה ליזום הסדר חוב מבחירה בהליך שקט מול כונס הנכסים הרשמי) והשלב השלישי, שבו החברה כבר לא עומדת בתשלום חוב.

ואיפה הבנקים ? החיבור בין סוגי הנושים בתהליך הסדר חוב על פי מסקנות הוועדה אינו ברור.

המסקנות אינן קושרות בין התנהלות הבנקים להתנהלות נושים אחרים .ישנה בעיתיות בהנחה כי נושים מובטחים יסכימו לוותר על עדיפותם לנושים בלתי מובטחים. בעוד שלגבי מחזיקי איגרות חוב נעשה ניסיון לפתור את בעיית ההתנהלות על ידי מינוי נאמן מוביל , אין התייחסות דומה לגבי בנקים או נושים אחרים בעלי אופי נשייה אחר. כיצד יתנהל הסדר כאמור בהם בנקים הם הנושים המובילים? כיצד יינתן ביטוי לעדיפותם של נושים מובטחים על פני אחרים ועוד.

בעל השליטה הביתה !

השלב השלישי והאחרון על פי מסקנות הוועדה הוא חברה שלא עמדה בתשלום חוב. הוועדה קבעה כי 45 יום לאחר מועד התשלום יוגדר המצב כאי תשלום חוב. באשר לצעדים שיש לנקוט במצב זה, הוועדה לא הכריעה בין שתי חלופות. הראשונה - הוצאת השליטה מידי בעל השליטה ומינוי מנהל מיוחד על ידי הכנ"ר. מנהל זה יבוא במקום דירקטוריון החברה ויקבל את סמכויותיו. המנהל ישמש בתפקיד למשך 75 ימים, ובתקופה זו יבחן את מצב החברה ויחליט על דרכי פעולה. החלופה השנייה - פנייה לבית משפט והעברת החברה לידי הנושים. הוועדה המליצה כי אי תשלום חוב יחייב את נאמן האג"ח לפנות לבית המשפט ולהגיש בקשת פירוק, אך אם 75% מהנושים מתנגדים להליך זה לא יפנה הנאמן לבית המשפט. לדעתינו יש להבדיל בין מצבים לבעל השליטה יש תרומה משמעותית להליך ההסדר) תרומה ניהולית, הכרות עם הנכסים, יכולת הבאת משקיע) ועצם היקלעותו למשבר נבעה מגורמים חיצוניים לארגון או שיקול דעת עיסקי סביר לעומת אחרים שפעלו תוך שמירת עניינם ולא ענין החברה ואו פעלו שלא לטובת החברה. ההחלטה ליטול את השליטה באופן אוטומטי עלולה להתברר כהחלטה מזיקה ונמהרת במקרים מסויימים.

לסיכום,אף כי הוועדה הטמיעה כלים חדשניים להתמודד עם הבעייתיות שבהתמשכות ההסדרים, כניסה לתהליך הסדר מאוחר מידי, חוסר יכולת של הנושים למנות להם נציג משותף ועוד, הרי שנושאים רבים אחרים ומהותיים דורשים רביזייה במסקנות אלה. עוד בולטים במסקנות הוועדה כללי האצבע הטכניים בשלבים השונים וחוסר גמישות בתהליכים. תחת כללים אלה, מינוי בעלי תפקיד כפי נעשה על ידי בית המשפט במקרה של אידיבי פיתוח – לא היה אפשרי.

(*) רגינה אונגר הינה בעלת חברת בוטיק המעניקה שירותים פיננסיים, חשבונאיים וכלכליים, תוך התמחות במתן פתרונות מימון וליווים http://reginaungar.co.il